Peter Rudolf Seidl
El principio ético sobre el cual se basa el sistema de propiedad industrial es el del trueque de ventajas entre el inventor y la sociedad. Esta concede un monopolio de mercado temporal, en cambio da total descripción de las bases científicas del invento, del mejor método técnico-económico de su producción y del beneficio del uso del mismo.
El sistema exige, por lo tanto, que la sociedad proteja al inventor garantizando su monopolio en el período considerado, prohibiendo a terceros el uso de aquel conocimiento y castigando a los infractores. Al mismo tiempo, exige del inventor la revelación total de su invento, así como su obligación de producirlo localmente en cantidad suficiente para atender las necesidades de la sociedad concedente del beneficio. En caso de que tales compromisos mtuos no sean atendidos, se pierde el principio que justifica el sistema y una de las partes será perjudicada.
El monopolio concedido por el instituto de patentes trae consigo la posibilidad de práctica de dos tipos de comportamientos dañinos a la sociedad, cuales son el abuso de precios y la reserva del mercado. Para defenderes de tales posibilidades, la sociedad creó mecanismos legales, denominados licencia obligatoria y caducidad, que retiran total o parcialmente el poder concedido al inventor a través de la patente, en la hipótesis de que el mismo utilice su invento de forma poca ética, contrariando los intereses sociales. Los mecanismos de defensa son accionados siempre que venga a ser caracterizado un abuso de precios, o la producción sea insuficiente para atender las necesidades sociales.
Sociedades fuertes, con agudo sentido de justicia social, siempre fijarán el uso de mecanismos de defensa para prohibir prácticas abusivas. Países desarrollados, notablemente en las democracias europeas, llegarán igual a retardar el reconocimiento de derechos de patentes a sectores del conocimiento, por entender que tal reconocimiento afectaría los intereses de la colectividad.
El sistema de patentes es una fuerte barrera a la entrada de nuevos competidores en el mercado de la producción química, especialmente cuando la concesión es hecha sobre el producto “perse”. Patentes sobre productos dan también lugar a la formación de mercados cautivos entre países, en caso de que la importación del producto patentado, sea considerado satisfactoria al principio ético de producción.
El patentamiento de productos y procesos químicos ha sido objeto de agudas cotroversias desde el origen del Sistema Internacional de Protección, establecido por la Convención de París de 1883. Un elevado número depaíses optó por no reconocer derechos de patentamiento de procesos y productos químicos; otros admitirán apenas el patentamiento de procesos químicos de obtención.
Fueron pocos los países que adoptaron patentes químicas desde el establecimiento inicial del Sistema Internacional. El punto más controversial es el patentamiento de productos con elevado interés social en la punta de consumo, especialmente productos de consumo obligatorio como alimentos y productos farmacéuticos.
La patente confiere a su inventor un monopolio, generando un proceso imperfecto de competencia y forzando al consumidor a pagar precios más elevados que aquellos que sería posible obtener en caso de que el mercado fuese competitivo. En el caso del sector químico, el patentamiento de productos ha sido el item más criticado, por el hecho de inhibir el desarrollo de la ciencia química, en la medida en que desestimula la investigación y el desarrollo de nuevos procesos de obtención de un mismo producto. Como efecto, la imposibilidad de comercializar un producto, que será visto como objeto de derechos monopólicos de terceros, hará que ningún productor invierta en el desarrollo de nuevos procesos tecnológicos para su obtención.
El reconocimieno de las patentes sobre productos químicos “per se” fue, desde su origen, acatado por los Estados Unidos, Inglaterra, Barsil y algunos países más, notablemente fuera de Europa.
Los países europeos, Alemania, al frente, adoptaron los sistemas de patentar los procesos de producción y no los productos. Asimismo, Inglaterra, que había originalmente adoptado el reconocimiento de las patentes sobre los productos, volvió atrás para el reconocimiento de que tal sistema venía retardando su desarrollo industrial en aquellas áreas y enflaqueciendo estratégicamente al país. La industria químico-farmacéutica era virtualmente inexistenet en Inglaterra hasta la Primera Guerra Mundial. En el período que media entre los años 1.919 y 1.949 Inglaterra no reconoció patentes sobre productos químico-farmacéuticos, y pudo de esta manera, dar paso inicial a la fabricación propia de medicamentos.
El reconocimiento de patentes sobre productos químicos por los Estados Unidos fue la causa evidente de las dificultades de la industria de síntesis química de ese país, en las primeras décadas del siglo pasado y en las primeras décadas de este siglo. La industria productora de colorantes, fuente original de desarrollo de la industria química de síntesis orgánicas, era virtualmente inexistente en los Estados Unidos. El no reconocimiento de las patentes químicas además durante el período de la Segunda Guerra Mundial fue un factor de extrema relevancia para impulsar la industria química norteamericana, especialmente la industria farmacéutica, beneficiada también como de libre acceso a las técnicas relativas a la aplicación de antibióticos, propiciadas por Inglatera en esa misma época.
Hay una nítida correlación entre el progreso inicial en el campo de la producción química y la existencia o no de un Sistema de patentes. Los Estados Unidos e Inglaterra, quienes reconocieron patentes sobre productos químicos desde el inicio de la implantación del sistema, tuvieron un innegable retardo en su desarrollo industrial del sector, lo cual sólo fue recuperado cuando hubo un alivio en las restricciones impuestas por el sistema. Al contrario, países como Alemania, Suiza e Italia presentaron un notable desarrollo en el campo de la química sin adoptar un sistema de patentamiento de productos, o tal vez por esto mismo.
En la mayoría de los países desarrollados, el reconocimiento de patentes sobre productos farmacéuticos solo fue adoptado ochenta años después de la Convención de París, como se indica en el Cuadro 1:
Cuadro 1
Adopción de Patentes Farmacéuticos en Países Desarrollados
| País | Proceso | Producto |
|---|---|---|
| Estados Unidos | * | * |
| Japón | 1976 | 1976 |
| Canadá | 1923 | 1990 |
| Suiza | 1977 | 1977 |
| Alemania | 1977 | 1968 |
| Francia | 1944 | 1960 |
| Italia | 1978 | 1978 |
| Suecia | * | 1978 |
| Holanda | * | 1978 |
| Inglaterra | 1949 | 1949 |
Nota: (*) Desde la Convención de París en 1883
La aplicación de un sistema de patentes sobre productos de mercado con interés social fue, hasta las décadas 60/70, poco atrayente. La industria química moderna ganó impulso después de las décadas de 20 y 30. Es a partir de la década de los 40 que los productos químicos para síntesis pasan a ganar extraordinaria relevancia económica y estratégica. Surge entonces, y se desarrolla, la química de las macromoléculas, dando origen a la industria petroquímica. Hay avances en elastómeros, fibras, catalizadores, etc.
Especialmente notable es el proceso de la industria de moléculas bio-activas: El sector de biocidas agrícolas, virtualmente inexistente o poco expresivo en la década de los 40, mueve apenas, 40 años después, más de 20 billones de dólares anuales.
El sector farmacéutico moderno, esto es, el que hace uso de moléculas sintéticas, se desarrolló también de forma marcada después de 1.940. Datan de esa época la formación de maga-compañías de actuación transnacional, localizadas en los países desarrollados de Europa y los Estados Unidos. Las décadas de los 40 a 70 constituyen un período fértil de innovación, lanzamiento de nuevos productos y consolidación empresarial. El modelo empresarial que emerge en el sub-sector de las moléculas bio-activas es el de mega-empresa innovadora, con actuación transacional en mercados monopólicos o de oligopolios diferenciados.
Las décadas de 80 y 90 encontraron este sector razonablemente consolidado, pasando a una fase de defensa de la situación existente. En esta fase crece la importancia del sistema de propiedad industrial como barrera a la entrada de nuevos competidores en el mercado. Son claramente notorias las siguientes tendencias:
a) Globalización de los mercados
El avance de la tecnología de productos propicia fábrica de capacidades cada vez más elevadas. Nuevas moléculas con actividad biológica y especificidad cada vez mayores disminuyen las cantidades necesarias para su uso eficaz. El pequeño significado económico de los costos de transporte, combinado con los factores arriba citados, provoca que pocas fábricas puedan atender la demanda global del mundo.
b) Reducción de la divulgación del conocimiento científico
La investigación científica, tradicionalmente académica y fuertemente financiada por el estado, que obedecía a la regla “Publish or Perrish”, esto es, que tenga una publicación como presupuesto básico para su propia justifiacción, comienza a ser hecha en el interior del sistema industrial. Las mega-empresas pasan a tener suficiente poderío económico para mantener equipos de investigación científica y no sólo de investigación tecnológica. Existen actualmente, empresas que cuentan en sus cuadros con más ganadores de premios Novel que el total de los premiados en muchos países desarrollados. El conocimiento científico generado en el interior de la empresa no es necesariamente divulgado.
c) Refuerzo del sistema de propiedad a nivel internacional
La evolución y control de la aplicación de derechos de propiedad industrial derivados de la Convención de París vienen siendo hechos por la OMPI - Organización Mundial de Propiedad Industrial.
Recientemente, un grupo de países desarrollados orientó las discusiones hacia el ámbito del Acuerdo General de Tarifas y Comercio - GATT sobre el alegato de que la OMI dispone de poco poder para prohibir abusos e infracciones a los derechos de los inventores. El GATT sería un organismo más fuerte, en la medida en que pudiera hacer valer sanciones económicas y comerciales, estas son capaces de prohibir abusos.
Fue también propuesto por los países desarrollados un número significativo de cambios en las reglas internacionales sobre propiedad industrial, tendiendo todas a aumentar el poder monopólico de patentes entre-países. Los cambios sugieren la adopción de mayores plazos de validez, eliminación de la reglamentación de caducidad, eliminación o plazos de ablandamiento de la reglamentación de licencia copulsiva, reconocimiento de importaciones como sustituto de obligatoriedad del producto local, entre otras.
Brasil reconoció patentes sobre productos químicos desde el origen del sistema internacional de patentes hasta 1949, cuando pasó a reconocer sólo patentes sobre procesos. La actual legislación brasilera, Ley 5772 del 21 de Diciembre de 1.971, no reconoce patentes sobre productos químicos, ni sobre procesos de fabricación de productos farmacéuticos.
Durante todo el período en que Brasil reconoció patentes sobre productos químicos no hubo progreso científico-tecnológico en el país, o sea, no se puede decir que la existencia de un mecanismo de protección constituye un estímulo para el avance científico y tecnológico en un país.
La industrialización del país en el sector químico comenzó a ser hecha con alguna intensidad en la década de los 60, con los programas petroquímicos. Hasta entonces, el grueso de las necesidades del mercado eran atendidas por importaciones.
La industria química brasilera está formada, principalmente por subsidiarias de compañías extranjeras. Es aún reducido el número de empresas de capital nacional actuantes en el área, especialmente en el sector de la química fina.
El ciclo de industrialización del país en el campo de la química, y particularmente en el sector de la química fina está por lo menos 30 años desfasado en relación a los países más avanzados.
A pesar del no reconocimiento de patentes sobre productos químicos y farmacéuticos, los prejuicios causados a los obstentores de patentes, por infracciones habidas en Brasil, son prácticamente negligentes. Estudios recientes han demostrado que las pérdidas comerciales causadas por estas infracciones ciertamente son bien inferiores al 0,6% del mercado farmacéutico brasilero.
Las restricciones a la divulgación del conocimiento científico y tecnológico, el monopolio de mercado resultante del instituto de patentes y el reconocimiento de la importación como sucedáneo de la producción local en atención a la obligatoriedad de la producción, formarían, en su conjunto, una poderosa barrera a la industrialización del país en el sector químico.
El Brasil deberá modificar su actual legislación sobre propiedad industrial como un pre-requisito para su inserción en el comercio internacional, y no en concurrencia de cualquier beneficio directo que pueda ocurrir, en términos de transferencia de tecnología, o aportes de inversiones.
La modificación procedente deberá privilegiar el reconocimiento de patentes en las áreas de química farmacéutica, por ende, adecuadas salvaguardas deberán ser insertadas en este nuevo contexto legal, entre ellas:
Las industrias de química fina brasileras, especialmente las del sub-sector de intermediarios, son de instalación reciente, cuando ya estaban diseminadas las preocupaciones sociales con la protección del medioambiente. Las industrias más antiguas, en su mayoría del sub-sector de especialidades, son usualmente subsidiarias de empresas multinacionales, forman parte de conjuntos industriales más amplios y, frecuentemente, están siendo preparadas para el control de la contaminación ambiental.
Desde el punto de vista de los riesgos al medio ambiente en el espacio fabril, el su-sector más problemático es el de intermediarios, donde se practican las síntesis. Es en este sub-sector donde tienen origen los isómeros no deseados, los excesos reaccionales, la eliminación de las impurezas, solventes no recuperados, emanaciones gaseosas, etc. El subsector de especialidades, sin embargo, no está excento de problemas, presenta riesgos potenciales mas reducidos. Esta situación se invierte cuando los riesgos al medio ambiente son considerados fuera del espacio fabril, en el espacio de consumo. Aquí la preocupación mayor pasa a ser con las especialidades que, por el uso, van a permanecer en el ambiente, y con los problemas que su permanencia puede causar.
Ejemplo clásico de este problema es el representado por los biocidas agrícolas que, en función de su toxicidad, no biodegradabilidad, etc., pueden causar problemas importantes a través de su acumulación en, por ejemplo, cursos de agua, etc. Clases enteras de productos tuvieron su uso prohibido, o severamente restringido, en función de las dificultades de su proceso de eliminación en la naturaleza, como los pesticidas clorados, por ejemplo. En la actualidad, hay polémica sobre la eliminación de los clorofluorocarbonos en función de su potencial de impacto ambiental,agrediendo la capa de ozono de la atmósfera.
A pesar de que el número de instalaciones fabriles de este sector industrial es reducido, existen núcleos de concentración que causan un cierto nivel de preocupación, como en algunos municipios del Estado de Sao Paulo. Casi todos los estados, por iniciativa propia o por inducción del Gobierno Federal, cuentan con una legislación actualizada sobre la protección ambiental; ninguna nueva instalación industrial es autorizada sin que los riesgos potenciales al medio ambiente sean convenientemente evaluados.
En paralelo con la acción gubernamental, las asociaciones de clases empresariales o profesionales del sector, se han ocupado del problema. Varias iniciativas tendientes a mejorar la seguridad global de las operaciones en el área de la química en general, y por tanto abrigando a la química fina, vienen siendo tomadas por iniciativa de estas asociaciones, vale recordar las tentativas de normalización y control de transportes, los programas de actuación responsable y la bolsa de residuos, entre otros.
De una forma general, la fijación de criterios más rígidos de actuación, con miras a un mejor control del impacto ambiental condujo a un incremento no despreciable en los cotos de inversión y de operación, especialmente en el sector de intermediarios. En el caso brasilero, dada la actualidad tecnológica del parque manufacturero instalado, no parece haber un costo significativo a ser incurrido, en eventuales instalaciones adicionales para fines de control ambiental. Las nuevas fábricas tendrán, para ese fin, que soportar costos semejantes a los de sus congéneres en cualquier otro lugar del mundo.